Definicja zdarzenia gwarancyjnego a ryzyko wykonawcy

Definiowanie zdarzenia gwarancyjnego w treści gwarancji należytego wykonania a ryzyko wykonawcy.

 

W treści każdej gwarancji należytego wykonania możemy wyróżnić trzy główne grupy postanowień:

• postanowienia definiujące zdarzenie gwarancyjne (wypadek gwarancyjny),
• postanowienia określające wymogi formalne realizacji gwarancji, np. jaką treść ma mieć żądanie zapłaty, w jaki sposób ma być złożone gwarantowi, kto ma je podpisać a kto potwierdzić podpisy,
• klauzule gwarancyjne, które kształtują charakter zobowiązania gwaranta, np. klauzula „bezwarunkowo”, „na pierwsze żądanie” czy też formuła „bez prawa podnoszenia zarzutów ze stosunku podstawowego”.

 

W czasie ustalania treści gwarancji między zamawiającym a gwarantem, najczęściej dyskusja dotyczy wymogów formalnych oraz klauzul gwarancyjnych.

 

Zajmijmy się jednak chwilę postanowieniami definiującymi zdarzenie gwarancyjne, gdyż stanowią one równie ważny element gwarancji. Zdefiniowanie zdarzenia gwarancyjnego ma przy tym istotne znaczenie nie tylko dla stron umowy gwarancyjnej (gwaranta i zamawiającego) ale też dla wykonawcy – zleceniodawcy gwarancji. Dlaczego?

Ponieważ to, w jaki sposób zdefiniowano zdarzenie gwarancyjne, wpływa na prawdopodobieństwo i zakres roszczeń zamawiającego z gwarancji oraz (pośrednio) na roszczenia regresowe do wykonawcy. Jak wiadomo bowiem, po wypłacie z gwarancji, gwarant zwraca się z regresem do zleceniodawcy gwarancji.

W naszych rozważaniach zajmijmy się właśnie perspektywą zleceniodawcy gwarancji, a więc wykonawcy, który, na żądanie zamawiającego, ma przedstawić zabezpieczenie należytego wykonania kontraktu w formie gwarancji.

 

Zdarzenie gwarancyjne opisane w treści gwarancji wskazuje jaki stan faktyczny i prawny musi zaistnieć, aby zamawiający miał prawo do skorzystania z gwarancji. W języku prawniczym to zdarzenie gwarancyjne nazywane jest też przesłanką materialną realizacji gwarancji (w przeciwieństwie do przesłanki formalnej, która dotyczy wymogów formalnych, jakie muszą być spełnione przy składaniu żądania zapłaty).

 

Przypomnijmy, że mówimy o gwarancji należytego wykonania umowy. Na pierwszy rzut oka sprawa może wydawać się prosta – zdarzeniem gwarancyjnym jest niewykonanie lub nienależyte wykonanie kontraktu, a więc uchybienie w wykonaniu jakiegoś obowiązku kontraktowego.

Jednak analizując rozwiązania stosowane w gwarancjach należytego wykonania stwierdzamy, że sytuacja jest bardziej skomplikowana.

 

Zanim przejdziemy do przykładów różnych rozwiązań i ich skutków, jedna uwaga metodologiczna.
Otóż, przy odczytywaniu definicji zdarzenia gwarancyjnego, warto analizować ją na dwóch płaszczyznach, zadając dwa podstawowe pytania:

• czy wystarczy naruszenie przez wykonawcę jakiegokolwiek obowiązku z kontraktu, czy też prawo do żądania zapłaty z gwarancji powstanie tylko wtedy, gdy naruszony zostanie specyficzny (wskazany w treści gwarancji) obowiązek kontraktowy?
• czy w wyniku naruszenia obowiązku z kontraktu musi powstać jakaś wierzytelność wtórna zamawiającego do wykonawcy (i jaka), czy też wystarczy samo naruszenie obowiązku kontraktowego przez wykonawcę? Dla wyjaśnienia, wierzytelność wtórna to wierzytelność (uprawnienie) będąca skutkiem naruszenia kontraktu – taką wierzytelnością jest np. roszczenie o zapłacenie kary umownej.

 

Biorąc pod uwagę te dwa kryteria możemy wyróżnić 4 sposoby definiowania zdarzenia gwarancyjnego. Zauważmy przy tym, że każdy sposób kształtuje inaczej ryzyko związane z treścią gwarancji, tzn. niektóre rozwiązania są bezpieczniejsze dla zleceniodawcy gwarancji, inne mniej.

 

W pierwszej grupie mamy gwarancje, w których wypadek gwarancyjny polega wyłącznie na naruszeniu przez wykonawcę jakiegoś zobowiązania z kontraktu. Nie ma tutaj znaczenia, czy ten obowiązek kontraktowy był głównym zobowiązaniem (np. obowiązek wybudowania umówionego obiektu, obowiązek zaprojektowania) czy zobowiązaniem „pobocznym”, uzupełniającym (np. obowiązek płacenia podwykonawcom w terminie, obowiązek przedłużenia zabezpieczenia na żądanie). Nie musi też powstać wierzytelność wtórna, np. roszczenie o zapłatę kary umownej w związku z uchybieniem.

Wystarczy zatem, że naruszono jakikolwiek obowiązek kontraktowy, aby powstało prawo do uruchomienia gwarancji należytego wykonania (oczywiście wymogi formalne złożenia żądania zapłaty z gwarancji muszą być spełnione, ale to inna i zrozumiała kwestia).

Definicja zdarzenia gwarancyjnego, czyli przesłanka materialna gwarancji, brzmiała by mniej więcej tak: „Gwarant zobowiązuje się do wypłaty z gwarancji w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”.

Jest zapewne jasne, że taka gwarancja jest, z punktu widzenia zleceniodawcy, najbardziej ryzykowna.

 

Do drugiej grupy zaliczymy gwarancje, gdzie zdarzenie gwarancyjne składa się z dwóch elementów – naruszenia jakiegoś zobowiązania kontraktowego oraz powstanie wierzytelności wtórnej zamawiającego w stosunku do wykonawcy. Zatem naruszenie kontraktu musi skutkować jakimś roszczeniem wtórnym zamawiającego do wykonawcy. To roszczenie wtórne może wynikać z różnych podstaw prawnych – z ustawy (np. roszczenie o odszkodowanie za szkodę będącą skutkiem naruszenia kontraktu) albo z samego kontraktu (np. roszczenie o zapłatę kary umownej). Aby więc powstało prawo do żądania zapłaty z gwarancji musi po pierwsze nastąpić jakieś uchybienie w realizacji kontraktu, po drugie uchybienie to ma być źródłem wtórnej wierzytelności zamawiającego do wykonawcy, czyli zamawiający musi mieć wtórne prawo żądania od wykonawcy jakiegoś świadczenia.

 

I tu rzecz najważniejsza. Otóż to roszczenie wtórne może być w treści gwarancji różnie definiowane. Mamy całą gamę rozwiązań, z których każde wyznacza inne ryzyko dla zleceniodawcy gwarancji.

Może to być prosta formuła, że „Gwarancją objęte są roszczenia będące skutkiem niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. W takim przypadku nieważne jest jakie roszczenie wtórne powstało (pieniężne, niepieniężne, ustawowe, umowne), w każdej sytuacji zamawiający może uruchomić gwarancję.

Może to to być formuła wymagająca powstania roszczenia określonego typu, np. „Gwarancją objęte są roszczenia pieniężne wynikające z niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. W tym przykładzie roszczenie wtórne ma mieć charakter pieniężny, czyli zamawiający ma mieć wtórne prawo żądania od wykonawcy zapłacenia jakiejś kwoty. Nie wystarczy zatem np. prawo żądania usunięcia wady, bo takie prawo nie jest roszczeniem pieniężnym, choć żądanie usunięcia wady może z czasem zamienić się na roszczenie pieniężne np. na roszczenie o zwrot kosztów zastępczego usunięcia wady.

Może to też być wskazanie konkretnego roszczenia, które musi powstać, np. „Gwarancją objęte są roszczenia z tytułu kary umownej należnej w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy”. W takim przypadku naruszenie kontraktu ma spowodować powstanie konkretnego rodzaju wierzytelności wtórnej – roszczenia o zapłatę kary umownej. Jeżeli nie ma roszczenia o zapłatę kary umownej (bo np. z tytułu danego uchybienia nie zastrzeżono w kontrakcie kary umownej), to nie ma też prawa uruchomienia gwarancji należytego wykonania. Nawet, gdy zamawiający ma inne roszczenia z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania kontraktu, np. roszczenia odszkodowawcze, o zwrot kosztów wykonania zastępczego.

 

Gwarancje z tej grupy to najczęściej spotykane gwarancje należytego wykonania, a ryzyko związane z ich treścią jest uzależnione od zdefiniowania roszczenia wtórnego, które musi powstać, aby ziściło się zdarzenie gwarancyjne.

 

W trzeciej grupie mamy gwarancje, w których musi nastąpić naruszenie wskazanego typu obowiązku kontraktowego, a nie naruszenie jakiegokolwiek obowiązku. Z drugiej strony jest to wystarczające, aby uruchomić gwarancję – nie musi powstać roszczenie wtórne. Do tej grupy zaliczymy gwarancje, które zawierają takie klauzule, jak „Gwarant zobowiązuje się do wypłaty z gwarancji w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania prac przewidzianych w umowie”. W tym przypadku uchybienie ma dotyczyć wykonania prac a nie np. wykonania obowiązku przedłużenia gwarancji na żądanie.

Gwarancje z tej grupy charakteryzują się tym, że prawdopodobieństwo uruchomienia gwarancji jest niższe niż w przypadku gwarancji, gdzie wystarcza naruszenie dowolnego obowiązku kontraktowego.

 

W końcu, w czwartej grupie są gwarancje, w których mamy jednocześnie wskazanie typu obowiązku kontraktowego, jaki ma być naruszony oraz postawienie wymogu roszczenia wtórnego będącego skutkiem takiego naruszenia. Można podać przykład gwarancji zawierającej następującą klauzulę „Gwarancją objęte są roszczenia odszkodowawcze wynikające z niewykonania lub nienależytego wykonania prac budowlano-montażowych”. Czyli uruchomienie gwarancji jest możliwe, tylko gdy nastąpi uchybienie w zakresie prac budowlano-montażowych (a nie dowolne uchybienie) oraz powstanie z tego tytułu prawo do odszkodowania cywilnego po stronie zamawiającego (roszczenie odszkodowawcze). Tego typu gwarancja, z punktu widzenia jej treści, jest najmniej ryzykowna dla zleceniodawcy. Jest też najrzadziej spotykana.

 

Jak widać z powyższego, treść gwarancji należytego wykonania, a dokładnie definicja zdarzenia gwarancyjnego, nie jest obojętna dla ryzyka zleceniodawcy gwarancji. Oczywiście, treść gwarancji nie należy do najistotniejszych czynników ryzyka kontraktowego dla wykonawcy. W pierwszej kolejności musi on „ogarnąć” inne ryzyka kontraktu, jednak błędem jest zupełne pomijanie tego czynnika. Warto zatem, tak gdzie jest to możliwe, próbować negocjować treść gwarancji lub wspomóc w tych negocjacjach gwaranta.

 

Na koniec jeszcze jedna uwaga. Zdefiniowanie, w treści gwarancji, zdarzenia gwarancyjnego nie uprawnia automatycznie gwaranta do żądania, aby beneficjent potwierdził zaistnienie tego zdarzenia (oświadczył, przedstawił jakieś dokumenty). Beneficjent (zamawiający), składając żądanie zapłaty z gwarancji, ma jedynie spełnić wymogi formalne związane z tym żądaniem. Spełnienie wymogów formalnych uruchamia domniemanie, że zdarzenie gwarancyjne zaszło, nie trzeba dodatkowego potwierdzania w jakikolwiek sposób. Zatem, jeżeli w treści gwarancji mamy bardziej szczegółowe zdefiniowanie zdarzenia gwarancyjnego (gwarancje z grup 2-4), istotne jest też odpowiednie „zgranie” wymogów formalnych z tą definicją.