Termin obowiązywania gwarancji wadialnej

Termin obowiązywania gwarancji wadialnej w zamówieniach publicznych

W 2022 r. w wielu przetargach publicznych pojawił się problem wadliwości gwarancji wadialnej w związku z nieprawidłowym terminem końcowym jej obowiązywania.

Kwestia ta była przedmiotem kilkunastu, często sprzecznych, orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Przypomnijmy na czym polega dylemat.

Przepis art. 97 ust. 5 Prawa zamówień publicznych (PZP) stwierdza, że wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą.

W związku z taką treścią przepisu pojawiły się dwie rozbieżne interpretacje.

Według pierwszej należy literalnie odczytywać przepis i dlatego gwarancja wadialna, której termin obowiązywania będzie taki sam jak termin związania ofertą, jest prawidłowa, tzn. w pełni zabezpiecza ryzyko zamawiającego – beneficjenta gwarancji. Jeżeli tak, to gwarancja wadialna, w której termin złożenia żądania zapłaty będzie upływał w tym samym dniu, w którym upływa termin związania ofertą, powinna być zaakceptowana przez zamawiającego.

Druga interpretacja sprowadzała się do stwierdzenia, że w praktyce gwarancja, która kończy się w tym samym momencie co termin związania ofertą nie zabezpiecza interesu zamawiającego. Argumentowano to tym, że zdarzenie, które jest przyczyną zatrzymania wadium, np. niepodpisanie umowy przez oferenta wygrywającego przetarg, może zaistnieć w ostatnich godzinach związania ofertą, a przez to praktycznie nie będzie możliwości skorzystania z gwarancji wadialnej.

Uruchomienie gwarancji wadialnej (złożenie żądania zapłaty) wymaga bowiem spełnienia wymogów formalnych opisanych w jej treści (podpisy właściwych osób, dostarczenie oryginału wezwania do gwaranta, czasami potwierdzenie podpisów przez bank czy też pośrednictwo banku przy przekazaniu żądania). Technicznie może okazać się to niemożliwe w terminie upływającym w kilka godzin po zdarzeniu pozwalającym zatrzymać wadium.

Ta druga interpretacja była skutkiem przyjęcia, że należy patrzeć na cel przepisu (zabezpieczenie interesu zamawiającego) a nie na literalne brzmienie. Dlatego też, w tej opcji, termin obowiązywania gwarancji wadialnej musi być dłuższy niż termin związania ofertą tak, aby zamawiający mógł skorzystać z gwarancji wadialnej, nawet w opisanej wyżej, granicznej sytuacji.

Dodajmy, że nieistotne jest, czy mamy do czynienia po prostu z dłuższym terminem obowiązywania gwarancji, czy też dodatkowym terminem na zgłoszenie żądania zapłaty z gwarancji. W obu przypadkach cel, czyli zabezpieczenie interesu zamawiającego, będzie osiągnięte.

Niejasne w tej interpretacji było, w jakim okresie, po upływie terminu związania ofertą, ma istnieć możliwość składania żądań zapłaty z gwarancji, czyli prościej mówiąc o ile ma być dłuższa gwarancja wadialna od terminu związania ofertą. Pewne wskazówki można było znaleźć w orzecznictwie, np. Sąd Okręgowy w Częstochowie w wyroku z dnia 5 lutego 2021 r. (V Ga 328/20) stwierdził, że „wystarcza w praktyce określenie terminu jej ważności upływającego przynajmniej 1 dzień roboczy po zakończeniu okresu związania wykonawcy ofertą – w przypadku możliwości złożenia oświadczenia wobec gwaranta w formie elektronicznej i kilku dni roboczych – w przypadku konieczności zachowania formy pisemnej”. Pojawiały się też inne głosy (np. że okres ten powinien wynosić co najmniej 7dni).

Jak wspomnieliśmy, problem był rozstrzygany niejednolicie a każda z interpretacji była obudowywana argumentacją (dodajmy, całkiem rzeczową).

Rozbieżności w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych spowodowały wydanie przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (UZP), w dniu 19 października 2022 r., opinii dotyczącej terminu obowiązywania gwarancji wadialnej (Opinia).

W Opinii tej UZP opowiedział się na pierwszą, literalną interpretacją. Wyraźnie potwierdzono, że gwarancja wadialna przewidująca obowiązek zgłoszenia przez zamawiającego żądania zapłaty wyłącznie w terminie ważności wadium równemu terminowi związania ofertą jest gwarancją prawidłową.

UZP stoi na stanowisku, że ustawodawca konstruując przepis uwzględnił wszelkie ryzyka, jakie mają być zabezpieczone daną instytucją prawną (tutaj gwarancją wadialną), dlatego też nie można dokonywać rozszerzającej interpretacji przepisu, zwłaszcza że nakłada on obowiązki na oferenta, a naruszenie obowiązku zagrożone jest dotkliwą sankcją (odrzucenie oferty).

Wprawdzie Opinia Prezesa UZP nie jest prawem, ale niewątpliwie ma swoją „moc”, gdy przepisy PZP są interpretowane i stosowane przez praktyków, jak i przez składy orzekające.

W związku z Opinią warto zwrócić uwagę na kilka dylematów, które mogą pojawić w praktyce przetargowej. Rozpatrzmy więc pokrótce następujące przypadki.

1. Zamawiający w SWZ wyraźnie żąda, aby termin obowiązywania gwarancji wadialnej był dłuższy niż termin związania ofert.

Mamy tutaj odzwierciedlenie „odwiecznego” dylematu, czy zamawiający jest uprawniony do formułowania warunków dodatkowych w stosunku do przepisów PZP? W tej materii wypowiadała się KIO, warto np. przytoczyć wyrok z dnia 14 października 2008 r. (KIO/UZP 1029/08), w którym KIO uznała, że „zamawiający nie ma kompetencji do formułowania wymogów co do formy oferty, które nie wynikają z przepisów prawa. Jeśli zaś to robi, nie może to rodzić negatywnych skutków dla wykonawców”. Wprawdzie wyrok dotyczy formy oferty, jednak istotne jest to, że u podstaw rozstrzygnięcia leży bardzo ważne założenie – wymogi formułowane przez zamawiającego (np. w SWZ) muszą mieć podstawę prawną w przepisach (zazwyczaj PZP).

Wykorzystując ten sposób rozumowania, przy jednoczesnym uwzględnieniu treści Opinii, która wyjaśnia, jak należy odczytywać przepis PZP dot. terminu obowiązywania gwarancji wadialnej, można podważać takie wymogi zamawiającego. W przypadku zaś odrzucenia oferty przez zamawiającego, kwestionować decyzję w oparciu o Opinię.

2. Zamawiający akceptuje, aby gwarancja wadialna obowiązywała do upływu terminu związania ofertą, ale wymaga w SWZ, aby gwarancja zawierała dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń.
   Tutaj kwestia już nie jest tak oczywista. Pojawia się rozróżnienie terminu obowiązywania gwarancji oraz terminu na zgłaszanie roszczeń z gwarancji. Czy Opinia odnosi się tylko do pierwszego terminu, a w zakresie drugiego zamawiający może swobodnie ustalać wymogi i odrzucić ofertę w razie uchybienia?

Odczytując Opinię, należy dojść do wniosku, że żądanie wprowadzenia, w treści gwarancji wadialnej, dodatkowego terminu na zgłoszenie żądania zapłaty nie ma uzasadnienia w art. 97 ust. 5 PZP. W Opinii bowiem wyraźnie stwierdzono, że prawidłowa jest gwarancja, w której zgłoszenie z gwarancji ma nastąpić w terminie związania ofertą. Co więcej, w podsumowaniu Opinii przytoczono wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2022 r. (XXIII Zs 13/22), gdzie Sąd uznał, że przepisy ustawy PZP nie przewidują możliwości ustanawiania dodatkowego terminu na zgłoszenie przez zamawiającego roszczeń gwarantowi po upływie terminu związania ofertą. Zacytowanie, spośród wielu wyroków, akurat tego orzeczenia oznacza, że UZP chciał podkreślić jego wagę.

3. Gwarant wystawia gwarancję, która ma dłuższy termin obowiązywania niż termin związania ofertą, albo zawiera dodatkowy okres na zgłaszanie roszczeń – mimo braku takiego wymogu zamawiającego.W takim przypadku zamawiający nie ma podstaw do odrzucenia oferty z powodu nieprawidłowości gwarancji wadialnej. Dłuższy termin obowiązywania gwarancji (dodatkowy termin na zgłaszanie roszczeń) w żaden sposób nie dezawuuje zabezpieczenia zapłaty wadium – w pełni pokrywa ono ryzyko zamawiającego. Jeżeli oferent dobrowolnie zgadza się na zapłacenie za gwarancję dłuższą (np. by uniknąć konieczności wnioskowania o przedłużenie wadium w przypadku przedłużenia terminu związania ofertą) zamawiający nie może traktować takiej gwarancji jako niezgodnej z wymogami PZP.

Lektura Opinii pozwala również na wyciągnięcie dodatkowych, bardziej ogólnych, wniosków. Te wnioski mogą być pomocne przy rozstrzyganiu spraw innych niż termin obowiązywania gwarancji wadialnej.

• Podkreślono, że przepisy PZP (zwłaszcza po nowelizacji) mają zapewnić większy udział podmiotów z sektora małych i średnich przedsiębiorstw w realizacji zamówień publicznych. Wpływa to na odczytywanie przepisów PZP w taki sposób, że bardzo ściśle (zwężająco) należy intepretować wszelkie wymogi nakładane na oferentów, wykonawców. Wiadomym jest bowiem, że większym przedsiębiorstwom często łatwiej jest spełnić wymogi niż przedsiębiorstwom małym. Dodatkowo spełnianie wymogów zamawiającego zazwyczaj generuje podwyższone koszty oferenta, co jest proporcjonalnie większym obciążeniem dla małego przedsiębiorstwa.

• Opinia wpisuje się w pewien sposób myślenia o przepisach PZP. Chodzi o to, że przepisy nakładające na oferentów, wykonawców ciężary wyznaczają górną granicę tych ciężarów. Oznacza to, że zamawiający może stawiać warunki (np. w SWZ) o ile mieszczą się one w ramach górnego pułapu wyznaczanego przez przepisy PZP. Może zatem stawiać wymogi mniejsze (np. żądać zabezpieczenia należytego wykonania w wysokości mniejszej niż 5% wartości kontraktu), ale nie może stawiać wymogów większych. Niespełnienie tych „przewymiarowanych” wymogów nie może być też podstawą do odrzucenia oferty.